γράφει ο Γιώργος Κωνσταντάκης
-Η υποχρεωτική εκ του νόμου διαμεσολάβηση ως ένα επιτυχημένο διεθνώς μοντέλο
Η διαμεσολάβηση στα πλαίσια συμμόρφωσης με τη σχετική οδηγία 52/ 2008 ενσωματώθηκε αρχικά στην Ελληνική έννομη τάξη με τον νόμο 3898/ 2010. Το συγκεκριμένο νομοθέτημα είχε ως βασικό αποτέλεσμα να εκπαιδευτεί έως σήμερα ένας σημαντικός αριθμός διαμεσολαβητών, που αγγίζει πανελλαδικά τους 2000. Ωστόσο, η πλειοψηφία της νομικής κοινότητας φαίνεται να αγνοεί ή να έχει υποτιμήσει το θεσμό, ο οποίος δεν έτυχε ιδιαίτερης πρακτικής εφαρμογής. Πρόσφατα ,ψηφίστηκε το νέο θεσμικό πλαίσιο του θεσμού με το νόμο 4512/2018 (άρθρα 178- 206), εφεξής “Νόμος”, όπου μεταξύ άλλων προβλέπεται η υποχρεωτική διαμεσολάβηση για σειρά υποθέσεων, γεγονός που προκάλεσε έντονες αντιδράσεις μεταξύ των δικηγόρων με την ολομέλεια των εκπροσώπων τους να τάσσεται εναντίον παρόμοιων μέτρων. Η οδηγία 52/ 2008, θέτοντας ως στόχο τη διασφάλιση καλύτερης πρόσβασης στη δικαιοσύνη, προέβη στη ρητή αναφορά ότι η τελευταία θα πρέπει να περιλαμβάνει την πρόσβαση τόσο στις δικαστικές όσο και στις εξωδικαστικές μεθόδους επίλυσης των διαφορών. Παρόμοια μνεία στο ισότιμο των δικαστικών και εξωδικαστικών μεθόδων επίλυσης διαφορών συναντώνται όλο και συχνότερα στα Κοινοτικά Κείμενα ήδη από τη δεκαετία του 1990. Η Οδηγία κάνει περαιτέρω λόγο για τη δυνατότητα πρόβλεψης υποχρεωτικών μορφών διαμεσολάβησης ,μιας και ρητά ουδόλως θίγει τυχόν εθνική νομοθεσία, καθιστά την προσφυγή στη διαμεσολάβηση υποχρεωτική ή τι συνδέει με κίνητρα ή κυρώσεις, εφόσον η εν λόγω νομοθεσία οδηγήσει τα μέρη να ασκήσουν το δικαίωμα πρόσβασης στο δικαστικό σύστημα. Επιπλέον, στους τρόπους υπαγωγής σε διαμεσολάβηση γίνεται ρητή αναφορά στην υποχρεωτική εκ του νόμου διαμεσολάβηση δυνατότητα που ,εξάλλου, μνημόνευε και ο προϊσχύων νόμος. Το καίριο σημείο όμως της Οδηγίας εντοπίζεται στο πρώτο της άρθρο στο οποίο διατυπώνεται πανηγυρικά ότι σκοπός της είναι να εξασφαλίσει” τη δημιουργία ισόρροπης σχέσης μεταξύ της διαμεσολάβησης δικαστικών διαδικασιών”. Το δε” ισόρροπο” της σχέσης είναι προφανές ότι αποσκοπεί και στο ποσοστό χρήσης των δύο διαδικασιών απονομής δικαιοσύνης, δηλαδή τόσο εντός όσο και εκτός δικαστηρίων. Η Οδηγία σκοπίμως δεν επέβαλε μία συγκεκριμένη μορφή διαμεσολάβησης, προκειμένου αφενός να αφεθούν τα κράτη μέλη να την προσαρμόσουν στις τοπικές τους ανάγκες και αφετέρου να δοθεί η δυνατότητα να επινοηθούν ποικίλα μοντέλα. Συγκεκριμένα, πρόκειται κατ ‘αρχάς για την αμιγώς- αυστηρά υποχρεωτική διαμεσολάβηση η οποία εφαρμόστηκε το 2010 στην Ιταλία και η οποία προέβλεπε ακόμα και ποινές για το μέρος που εγκατέλειπε κακόπιστα και άνευ σπουδαίου λόγου τη διαμεσολάβηση, στην οποία υποχρεωτικά είχε οδηγηθεί. Το δεύτερο μοντέλο ήταν αυτό της υποχρεωτικής εναρκτήριας συνεδρίας, όπου τα μέρη οδηγούνται υποχρεωτικά, από την οποία όμως μπορούν να αποχωρήσουν ανά πάσα στιγμή και άνευ κυρώσεων( γνωστό και ως opt-out model), εφαρμόζεται αυτή τη στιγμή στην Ιταλία. Διακρίνονται ακόμη πρότυπα- συστήματα εθελοντικής χρήσης της διαμεσολάβησης είτε με πρόβλεψη παροχής κινήτρων για τη χρήση της ή αντικινήτρων σε περίπτωση αποφυγής της είτε δίχως αυτά, κυρίως όταν η υπαγωγή σε διαμεσολάβηση επαφίεται αποκλειστικά στη διακριτική ευχέρεια των μερών, επιλογή που ακολούθησε ο Έλληνας νομοθέτης κατά την αρχική ενσωμάτωση της Οδηγίας με το νόμο 3898/2010. Ωστόσο, η χώρα μας χαρακτηρίζεται από ένα σαφώς αργό δικαστικό σύστημα βεβαρυμμένο με υποθέσεις , που την κατατάσσει στις τελευταίες θέσεις παγκοσμίως στην ταχύτητα διευθέτησης των υποθέσεων. Επιπλέον ,η μηδαμινή χρήση μεθόδων εξωδικαστικών επίλυσης διαφορών αντιβαίνει στο σκοπό της Οδηγίας για ισόρροπη σχέση των δύο συστημάτων.
–Η υποχρεωτική απόπειρα” προδικαστικής διαμεσολάβησης” ως μορφή διαμεσολάβησης.
Στο σημείο αυτό αξίζει να αναφερθούμε στις σύγχρονες διεθνείς εξελίξεις περί υποχρεωτικής διαμεσολάβησης. Στη Μεγάλη Βρετανία υποστηρίχθηκε η άποψη ότι η “προδικαστική διαμεσολάβηση” θα πρέπει να αποτελεί προϋπόθεση πρόσβασης στα δικαστήρια. Περαιτέρω υποστηρίζεται ακόμη ότι αν τα μέρη υποχρεωθούν να συμμετάσχουν σε προδικαστική διαμεσολάβηση αυτό θα πρέπει να γίνεται νωρίς στη διαδικασία, ούτως ώστε η αντιδικία να μην έχει κορυφωθεί και η δικαστική διαδικασία να μην έχει προχωρήσει πολύ. Το έτος 2013 το Υπουργείο Δικαιοσύνης του Ηνωμένου Βασιλείου έκανε μάλιστα γνωστό ότι σχεδόν επτά από τα δέκα ζευγάρια τα οποία επέλεξαν την οικογενειακή διαμεσολάβηση κατέληξαν σε συμφωνίες. Το έτος 2014 η οικογενειακή διαμεσολάβηση κατέστη υποχρεωτική πλην ορισμένων εξαιρέσεων. Στην Ιρλανδία δε νόμος ο οποίος ψηφίστηκε στις 2 Οκτωβρίου του 2017 υποχρεώνει τα διάδικα μέρη να εξετάσουν τη διαμεσολάβηση. Ο εν λόγω νόμος ρυθμίζει τη θεσμική υποχρέωση των διαδίκων να εξετάσουν τη διαμεσολάβηση ως μέσο επίλυσης της διαφοράς τους και προβλέπει την υποχρέωση των νομικών παραστατών να ενημερώνουν τους πελάτες τους για τη διαμεσολάβηση και να τους παρέχουν πληροφορίες σχετικά με το θεσμό ως μέσο εναλλακτικής επίλυσης διαφορών καθώς και τα πλεονεκτήματα προσφυγής σε αυτόν.
Στη Βραζιλία ακόμη ο νόμος του 2015 γνωστός ως” the Brazilian Mediation Law” περιέχει προβλέψεις για εξωδικαστική και δικαστική διαμεσολάβηση. Τα μέρη δηλαδή μπορούν να ορίσουν με συμφωνία τους δεσμευτική ρήτρα υποχρεωτικής διαμεσολάβησης αν ανακύψει μεταξύ τους διαφορά.
–To” παράδειγμα” της Ιταλίας
Ο Έλληνας νομοθέτης στον νόμο 4512/2018 προσπάθησε να ακολουθήσει το ιταλικό πρότυπο περί υποχρεωτικής προδικαστικής απόπειρας διαμεσολάβησης (compulsory/mandatory mediation) σε συγκεκριμένες ιδιωτικές διαφορές. Στη διεθνή κοινότητα της διαμεσολάβησης συχνά αναφέρεται η περίπτωση της Ιταλίας η οποία εισήγαγε αυτή τη μορφή της διαμεσολάβησης σε ορισμένα ετερόκλητα είδη διαφορών, σημειώνοντας αξιοσημείωτα νούμερα επιτυχίας καθώς πολλές υποθέσεις επιλύθηκαν με τον τρόπο αυτό εξωδικαστικά. Το έτος 2009 εισήχθη στην ιταλική νομοθεσία ο νόμος 69/2009. Ο νόμος αυτός δημιούργησε υποχρέωση στην ιταλική κυβέρνηση να νομοθετήσει με διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές διαφορές. Η εν λόγω υποχρέωση εκπληρώθηκε με το διάταγμα 28/2010, εισάγοντας προδικαστική διαμεσολάβηση και μάλιστα υποχρεωτική σε αστικές υποθέσεις και σε εμπορικές υποθέσεις. Τον Σεπτέμβρη του 2013 εισήχθη νέα νομοθετική ρύθμιση με αρκετές τροποποιήσεις. Δικαστική διαμεσολάβηση παραμένει υποχρεωτική για μία σειρά από υποθέσεις, όπως διαφορές από συγκυριότητα ,διάφορες εμπράγματου δικαίου, κληρονομικές, οικογενειακού δικαίου, μισθωτικές, διάφορες δανείων, ιατρικής ευθύνης καθώς και δυσφήμησης δια του τύπου ή με άλλα μέσα, τραπεζικές, χρηματοοικονομικές. Οι διάδικοι πλέον μπορούν να αποχωρήσουν από τη διαδικασία της μεσολάβησης στο αρχικό στάδιο υπό την προϋπόθεση όμως ότι θεωρούν το συμβιβασμό απίθανο( opt-out system). Αν ένα μέρος θέλει να αποχωρήσει από τη διαδικασία, ο διαμεσολαβητής μπορεί τότε να προτείνει μία λύση. Αν κάποιο μέρος απορρίψει την προτεινόμενη λύση και η υπόθεση εκδικαστεί από το δικαστήριο, ο δικαστής μπορεί να επιδικάσει σε βάρος του αρνούμενου την προτεινόμενη λύση μέρους όλα τα έξοδα της διαμεσολάβησης και της δίκης, αν η δικαστική απόφαση είναι σε σύμπνοια με την πρόταση που είχε προηγηθεί και το δικαστήριο κρίνει ότι το εν λόγω μέρος δεν συμμετείχε στη διαμεσολάβηση χωρίς εύλογη αιτία. Ακόμη η ιταλική νομοθεσία όπως ακριβώς και η ελληνική απαιτεί να παρίστανται με δικηγόρο στη διαδικασία της διαμεσολάβησης. Η χρήση του όρου ” υποχρεωτική διαμεσολάβηση” για την ιταλική νομοθεσία και για την ελληνική νομοθεσία είναι παραπλανητική μάλλον αφού δεν σχετίζεται καθόλου με τον πυρήνα της διαμεσολάβησης, η οποία παραμένει εθελοντική. Η (υποχρεωτική) απόπειρα επίλυσης της διαφοράς μέσω διαμεσολάβησης πριν τη συζήτηση της αγωγής, ενώπιον του δικαστηρίου, εισαγάγει μία προδικαστική διαδικασία, η οποία έχει, ως στόχο ,να ενημερώσει επίσημα τα αντιδικούντα μέρη, τα οποία θα πρέπει να προσέλθουν σε αυτή σχετικά με τη δυνατότητα και επιλογή της διαμεσολάβησης, ως μέθοδο εξωδικαστικής επίλυσης της διαφοράς και να τα αφήσει κατόπιν να αποφασίσουν ελεύθερα, αν θέλουν να προσπαθήσουν με την εν λόγω διαδικασία ή να εμμείνουν στη δικαστική διαδικασία και αντιδικία.
-Η Οδηγία 2008/52/ΕΚ και ο νόμος 4512/2018
Η οδηγία 2008 / 52 /ΕΚ προεχόντως ρυθμίζει τις διασυνοριακές διαμεσολαβήσεις εντός των κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Πάντως, αφήνει στα κράτη-μέλη το δικαίωμα επέκτασης των σχετικών ρυθμίσεων και σε αμιγώς εθνικές διαμεσολαβήσεις. Αυτή υπήρξε η νομοθετική επιλογή στην Ελλάδα ήδη με τον νόμο 3898 / 2010 καθώς και τον νόμο 4512 / 2018, που τον αντικατέστησε. Αν και οι δύο ως άνω νόμοι ρυθμίζουν τη διαδικασία ημεδαπών και διασυνοριακών διαμεσολαβήσεων με ενιαίο τρόπο, θεσπίζοντας ένα μονιστικό σύστημα, σε ορισμένες περιπτώσεις κάνουν ρητή αναφορά σε διασυνοριακότητα.
–Ζητήματα που ανακύπτουν υπό το πρίσμα του δικονομικού δικαίου με βάση τον νέο νόμο 4512 / 2018 και ζητήματα συνταγματικότητας της υποχρεωτικής προδικασίας που προβλέπει ο θεσμός της διαμεσολάβησης.
“Ο νέος νόμος 4512 / 2018 εν συγκρίσει με τον παλαιότερο νόμο 3898 / 2010 είναι αναμφισβήτητα αρτιότερος από νομοτεχνικής πλευράς ιδίως στο θέμα των συνεπειών της διαμεσολάβησης επί της παραγραφής”, όπως σημειώνει ο καθηγητής Νικόλαος Κλαμαρής. Μία καινοτομία του νέου νόμου είναι η θέσπιση της υποχρεωτικότητας διαμεσολάβησης ως μιας υποχρεωτικής προδικασίας η οποία πρέπει να προτάσσεται υποχρεωτικώς της συζητήσεως της αγωγής ως προς την αντίστοιχη ιδιωτική διαφορά. Το δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην υπόθεση Livio Menini και Maria Antonia Rampanelli κατά Banco Società Cooperativa ασχολήθηκε ειδικώς με το ερώτημα αν η υποχρεωτική διαμεσολάβηση σε υποθέσεις Καταναλωτών είναι αντίθετη με το ενωσιακό δίκαιο. Το ΔΕΕ έκρινε ότι η υποχρεωτικότητα της διαμεσολάβησης ως μία μορφή υποχρεωτικής προδικασίας σε σχέση με τη δικαστική διαδικασία εκδικάσεως μιας αγωγής είναι συμβατή με το θεμελιώδες αξίωμα της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας( άρθρο 6 παράγραφος 1 ΕΣΔΑ) υπό ορισμένες όμως προϋποθέσεις ενώ ο έλεγχος για τη συνδρομή ή μη αυτών των προϋποθέσεων ανήκει στο Εθνικό Δικαστήριο του αντίστοιχου κράτους μέλους.
Ως προϋποθέσεις ορίζονται: 1.η διαμεσολάβηση να μην οδηγεί υποχρεωτική για τους διαδίκους ή άλλως για τα μέρη απόφαση, 2. να μην συνεπάγεται κάποια ουσιαστική καθυστέρηση για την άσκηση της αγωγής αυτή η υποχρεωτική πρόταξη της διαδικασίας της μεσολάβησης, 3. η υποχρεωτική πρόταξη της διαδικασίας της διαμεσολάβησης αναστέλλει παραγραφή των αντίστοιχων αξιώσεων και δεν συνδέεται με πρόσθετα έξοδα σοβαρά, 4. η υποχρεωτική πρόταξη της διαδικασίας της μεσολάβησης να μην εμποδίζει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων. Συνεπώς, εφόσον συντρέχουν οι άνω προϋποθέσεις, η υποχρεωτικότητα που θεσπίζει ο θεσμός της διαμεσολάβησης είναι συμβατή με την αντίστοιχη ευρωπαϊκή Οδηγία 2008/52/ΕΚ.
-Η γνωμοδότηση της ΟλΑΠ 34/2018
Με το άρθρο 20 του Συντάγματος έχει θεσπιστεί το δικαίωμα πρόσβασης στο δικαστικό σύστημα της χώρας και της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. Το δικαίωμα αυτό παράλληλα αναφέρεται και ισχύει με τις υπερεθνικές διατάξεις των άρθρων 6 και 13 της ΕΣΔΑ.
Με το άρθρο 182 του νέου νόμου 4512 / 2018 θεσπίστηκε η υποχρεωτική διαμεσολάβηση σε μεγάλο αριθμό αστικών και εμπορικών υποθέσεων. Η επιστημονική Επιτροπή της Βουλής κατέληξε ότι είναι προβληματική η υποχρεωτική διαμεσολάβηση επειδή αφορά πολύ μεγάλο αριθμό υποθέσεων αστικών και εμπορικών, θεσπίζει την υποχρεωτική παράσταση δικηγόρου το οποίο συνεπάγεται έξοδα, ελάχιστη αμοιβή του διαμεσολαβητή αν αποτύχει η διαμεσολάβηση( 170 ευρώ για δύο ώρες και 100 ευρώ για κάθε επιπλέον ώρα), θεσπίζει ποινές σε όσους δεν προσήλθαν στην διαμεσολάβηση. Συνεπώς, η κρινόμενη ρύθμιση για την υποχρεωτική διαμεσολάβηση βάσει των απόψεων που υποστηρίχθηκαν στην επιστημονική Επιτροπή της Βουλής παραβιάζει σαφώς το δικαίωμα πρόσβασης στο δικαστικό σύστημα της χώρας και της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας καθώς επίσης και τα κριτήρια του ΔΕΕ για την υποχρεωτική παράσταση δικηγόρου και της μη πρόκλησης σοβαρών εξόδων. Επίσης, η ολομέλεια του Αρείου Πάγου με την γνωμοδότηση της υπ.‘αριθμόν 34 / 2018 έκρινε ότι “η θέσπιση των συγκεκριμένων ρυθμίσεων που ο νόμος προβλέπει και οι οποίες διαλαμβάνονται στο σκεπτικό της πλειοψηφίας στο πλαίσιο της διαδικασίας υποχρεωτικής διαμεσολάβησης του νόμου 4512/ 2018 για ορισμένες κατηγορίες αστικών και εμπορικών υποθέσεων, αντιβαίνει για τους λόγους που εκεί αναφέρονται προς τις συνταγματικές και υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις των άρθρων 20 παράγραφος 1 του Συντάγματος, 6 παράγραφος 1 ΕΣΔΑ και 47 ΧΘΔΕΕ της ενωσιακής νομοθεσίας[….]”.
–Τελική αποτίμηση της ρύθμισης του θεσμού του νομού 4512 / 2018.
Αναφορικά με τη νέα ρύθμιση της διαμεσολάβησης των άρθρων 178 έως 206 του νόμου 4512/2018, πρέπει να παρατηρηθεί ότι με την εισαγωγή ενός άρτιου, συνεκτικού και πλήρους συστήματος λειτουργίας του θεσμού τέθηκαν για πρώτη φορά σταθερά θεμέλια για την ευόδωση ενός εναλλακτικού μοντέλου επίλυσης διαφορών. Οι οποιεσδήποτε αστοχίες ή παραλείψεις δεν μπορούν να αποτελέσουν λόγο δυσμενούς κριτικής διότι μέσω βελτιώσεων είναι δυνατόν να αρθούν στο μέλλον νομοθετικά ,τόσο αυτές όσο και άλλες που τυχόν θα αναδειχθούν κατά την εφαρμογή του θεσμού στην πράξη. Θα πρέπει να αναμένεται ευρεία προσφυγή στην οικειοθελή, κατόπιν συμφωνίας των μερών, διαμεσολάβηση στις τραπεζικές συναλλαγές και στην αποφυγή έτσι από τον λόγο αυτό αντίστοιχης εμπλοκής των δικαστηρίων, με θετικά αποτελέσματα αναφορικά τόσο με το δικαστικό όσο και με το τραπεζικό σύστημα.
ΠΗΓΕΣ :
–www.sakkoulas–online.gr, Εταιρία Νομικών Βορείου Ελλάδος, Η υποχρέωση σε διαμεσολάβηση και τα ανακύπτοντα ζητήματα,1η έκδ.,2018.
–nbonline.gr,Υποχρεωτική Διαμεσολάβηση, Ο θεσμός αντιμέτωπος με τα δικαιοδοτικά όριά του: το δικαίωμα πρόσβασης στην δικαιοσύνη και το κοινωνικό αγαθό της νομιμότητας, της Ευαγγελίας Ν.Ποδηματά, Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΑΠΘ.
–nbonline.gr, Η οργάνωση και διεξαγωγή της διαμεσολάβησης υπό το Ν 4512/2018, του Χάρη Π. Μεϊδάνη, Δικηγόρος ΔΝ,FCIArb,Διαμεσολαβητής(ΥΔΑΔ).
– www.sakkoulas–online.gr,ΕλληνικήΔικαιοσύνη,2(2018).
-ΝΟΜΙΚΟ ΒΗΜΑ, τόμος 66,σελ.973-980,Σκέψεις με βάση την Οδηγία 008/52/ΕΚκαι τον νόμο 4512/2018,του Χάρη Π. Μεϊδάνη Δικηγόρου. Δ.Ν.
– www.sakkoulas–online.gr,ΕπιθεώρησηΠολιτικής Δικονομίας, 3(2018)., Ν.Κλαμαρής, Η Διαμεσολάβηση (κατά τον ν.4512/2018), Θέσεις με βάση την ομιλία στον ΔΣΑ,19.6.2018).
-ΔΙΔ 1/2018, Υποχρεωτική Διαμεσολάβηση- Έλεγχος συμβατότητας με το Σύνταγμα και το Ενωσιακό Δίκαιο,Γνωμ.ΑΠ Ολ(Διοικ.) 34/2018