Γράφει η Άσπα Κατσίκη
Η σύγκρουση μεταξύ των κανόνων jus cogens και των κανόνων που διέπουν τις δικαιοδοτικές ασυλίες των κρατών και η μεταξύ τους ιεραρχία, έχει απασχολήσει ιδιαίτερα τη νομική σκέψη και επιστήμη και έχει εντείνει τη συζήτηση μεταξύ νομομαθών, ακαδημαϊκών, διεθνολόγων, δικαστών και δικηγόρων. Επιτακτικός ή αναγκαστικός κανόνας του γενικού διεθνούς δικαίου «είναι κανών δεκτός και ανεγνωρισμένος υπό της διεθνούς κοινότητος των Κρατών εν τω συνόλω της ως κανών, εκ του οποίου ουδεμία παρέκκλισις επιτρέπεται και ο οποίος δεν δύναται να τροποποιηθή ειμή δια νέου, του αυτού χαρακτήρος κανόνος του γενικού διεθνούς δικαίου».
Από την άλλη, η ασυλία, αποτελεί τροχοπέδη για την άσκηση της «εδαφικής κυριαρχίας» των κρατών και ταυτόχρονα εκδήλωση της «κυρίαρχης ισότητας» και ενισχύει τη μεταξύ τους ισότητα, όπως αυτή προκύπτει από το δόγμα «par in parem non habet imperium». Οφείλει κανείς να αναγνωρίσει λοιπόν τρία είδη διαφορετικών ασυλιών. Πρόκειται για τη λεγόμενη α) «κρατική ασυλία» β) την «ασυλία ratione personae» και γ) την «ασυλία ratione materiae» ή «λειτουργική ασυλία». Όλες οι παραπάνω εμποδίζουν ένα κράτος από το να ασκήσει τη δικαιοδοσία του σε μία ή και σε όλες τις μορφές που αυτή εμφανίζεται, η δε η κρατική ασυλία, όπου αυτή εμφανιστεί, μπλοκάρει τη «δικαιοδοτική δικαιοδοσία» ενός κράτους με αποτέλεσμα να ονομάζεται και «δικαιοδοτική ασυλία», με άλλα λόγια εμποδίζει ένα κράτος από το να προχωρήσει σε οποιαδήποτε περαιτέρω διαδικαστική ενέργεια για την πρόοδο της δίκης.
Αναπάντητο, ακόμα και σήμερα, παραμένει το ερώτημα σχετικά με το τι γίνεται σε περίπτωση σύγκρουσης δικαιοδοτικών ασυλιών με κανόνες jus cogens. Πολλοί είναι εκείνοι, οι οποίοι συμμερίζονται την άποψη του ΔΔΔ στην περίφημη απόφαση των δικαιοδοτικών ασυλιών, ότι δηλαδή ουδεμία σύγκρουση υπάρχει μεταξύ των δύο κανόνων. Απέναντι στη φορμαλιστική αντίληψη του διεθνούς δικαίου, όπως την αντιλαμβάνεται μεγάλη μερίδα ακαδημαϊκών, αρκετές είναι οι θεωρίες που προτάθηκαν για την κάμψη του προνομίου της ετεροδικίας απέναντι σε κανόνες jus cogens, οι κυριότερες εκ των οποίων είναι οι εξής:
Η θεωρία της συνενοχής του κράτους. Το άρθρο 40 του κειμένου της Επιτροπής Διεθνούς Δικαίου για την Ευθύνη των Κρατών για τις Διεθνείς Άδικες Πράξεις περιέχει ρητή επιταγή στα κράτη να μην αναγνωρίζουν τις παραβιάσεις επιτακτικών κανόνων και να μην παρέχουν οποιαδήποτε βοήθεια στο παραβίασαν κράτος. Με βάση τη θεωρία αυτή η απονομή δικαιοδοτικών ασυλιών ισοδυναμεί με συνενοχή και παραβίαση των κανόνων jus cogens εκ μέρους και του παρέχοντος την ασυλία κράτους.
Η θεωρία των μη επίσημων πράξεων του κράτους. Η παραβίαση κανόνων που τέθηκαν ως ύψιστες αρχές της κοινότητας των κρατών για την προάσπιση του συμφέροντός της, δεν εμπίπτουν στην κατηγορία των πράξεων jure imperii, δεν συνιστούν κυριαρχικές πράξεις ενός κράτους και κατά συνέπεια δεν επιδέχονται ασυλίας. Η διάκριση μεταξύ πράξεων jure imperii και jure gestionis κρίνεται ανεπαρκής όταν αφορά σοβαρές παραβιάσεις διεθνούς δικαίου και λίγο ενδιαφέρει τελικά ο χαρακτηρισμός τους. Γι’ αυτό και πλασματικά χαρακτηρίζονται ως μη επίσημες πράξεις του κράτους, ώστε να μπορέσει να παρακάμψει κανείς το προνόμιο της ετεροδικίας.
Η θεωρία της παραίτησης από την ασυλία κατά την οποία τα κράτη που παραβιάζουν κανόνες jus cogens σιωπηρά παραιτούνται από το προνόμιο της ετεροδικίας. Κανένα κυρίαρχο κράτος δεν μπορεί να αποκλίνει από τους επιτακτικούς κανόνες διεθνούς δικαίου και η απόκλισή του αυτή να έχει θετικές γι’ αυτό συνέπειες (ex injuria jus non oritur)
Η θεωρία της άσκησης παγκόσμιας δικαιοδοσίας. Η φύση και η σημασία των κανόνων που αφορούν σοβαρές παραβιάσεις συνδυάζεται με το ενδιαφέρον της παγκόσμιας κοινότητας να πατάξει το έγκλημα και να άρει τις παραβιάσεις αποδίδοντας τις κατάλληλες κυρώσεις, ακόμα κι αν δεν υπάρχει εδαφικός ή εθνικός σύνδεσμος. Αυτό το επιχείρημα συνδέεται στενά με τη θεωρία ότι οι κανόνες jus cogens δημιουργούν υποχρεώσεις erga omnes. Εφόσον λοιπόν δημιουργούνται υποχρεώσεις erga omnes κάθε κράτος έχει ενδιαφέρον να επιδιώξει και να επιτύχει την προστασία τους. Άρα τα κράτη έχουν υποχρέωση και ευθύνη να εφαρμόσουν τις διαδικασίες που προβλέπει το εθνικό τους δίκαιο και να άρουν τις ασυλίες σε τέτοιες περιπτώσεις.
Μάλιστα, ο κανόνας περί της άσκησης δικαιοδοσίας θεωρείται ως κανόνας jus cogens. Άρα τα ξένα κράτη απολαμβάνουν ασυλίας μόνο αν το κράτος του forum τους αναγνωρίσει ρητά τέτοιο δικαίωμα. Διαφορετικά, αφού συγκρούεται ένας κανόνας jus cogens περί δικαιοδοσίας με έναν κανόνα που δε συνιστά καν κανόνα διεθνούς δικαίου, ουσιαστικά δεν υπάρχει καμία σύγκρουση και η δικαιοδοσία ενός κράτους μπορεί να ασκηθεί χωρίς πρόβλημα. Η απονομή ετεροδικίας άλλωστε, όταν μάλιστα συνεπάγεται αποστέρηση δικαιώματος επανόρθωσης για τα θύματα, συνεπάγεται αποστέρηση της λειτουργίας και του σκοπού των κανόνων jus cogens.
Ανάμεσα σε όλες αυτές τις συζητήσεις και τις θεωρίες, στην απόφασή του για τις δικαιοδοτικές ασυλίες, το ΔΔΔ έχασε μία μοναδική ευκαιρία να δημιουργήσει μία περιορισμένη εξαίρεση στον κανόνα των δικαιοδοτικών ασυλιών, ιδιαίτερα σε περιπτώσεις που δεν υφίσταται εναλλακτικός τρόπος επανόρθωσης για τα θύματα, υιοθετώντας μία συντηρητική ερμηνεία των κανόνων της διεθνούς δικαιοταξίας σε βάρος της ίδιας της προοδευτικής εξέλιξης του Διεθνούς Δικαίου.
Το Δικαστήριο στάθηκε λανθασμένα στην πρακτική των εθνικών δικαστηρίων, χωρίς να λάβει υπόψη του την όλο και αυξανόμενη τάση για την ανάδυση ενός νέου εθίμου και τις όλο και αυξανόμενες φωνές νομομαθών, διεθνολόγων, ακαδημαϊκών και ανθρώπων του πνεύματος. Το θέμα που έπρεπε να εξετάσει το Δικαστήριο ήταν όχι η ύπαρξη ενός ήδη διαμορφωμένου εθίμου αλλά η ενδεχόμενη ανάδυση και η αποκρυστάλλωση ενός νέου, η κάμψη δηλαδή των δικαιοδοτικών ασυλιών όταν συγκρούονται με κανόνες jus cogens.
Πηγές:
-Alexander Orakhelashvili, Peremptory norms in International Law; Oxford University Press, Oxford, 2006.
-James Crawford, Principles of International Law; (8th ed.) Oxford University Press, Oxford, 2012
-Malcolm N. Shaw, International Law; (6th ed.) Cambridge University Press, Cambridge, 2008
-Κ. Χατζηκωνσταντίνου, Χ. Αποστολίδης, Μ. Σαρηγιαννίδης, Θεμελιώδεις Έννοιες στο Διεθνές Δημόσιο Δίκαιο; Σάκκουλας, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2014
-Antony J. Colangelo, Jurisdiction, Immunity, Legality and Jus Cogens; (2013) 14 Chicago JIL 53
-Andreas Zimmerman, Sovereign Immunity and Violation of International Jus Cogens – Some Critical Remarks; (1995) 16 Michigan JIL 433
-Graham Ovilvy, Bellos v. Ya’ Alon: The Case for a Jus Cogens Exception to the Foreign Sovereign Immunities Act; (2009) 8 Journal of International Business and Law 169
-Thora A. Johnson, A Violation of Jus Cogens Norms as an Implicit Waiver of Immunity under the Federal Sovereign Immunities Act; (1995) 19 Maryland JIL 259,
-Stefan Talmon, Jus Cogens after Germany v. Italy: substantive and procedural rules distinguished; (2012) 25(4) Leiden JIL 979
-Lee M. Caplan, State Immunity, Human Rights and Jus Cogens: A Critique of the Normative Hierarchy Theory; (2003) 97 AJIL 741
-Μιλτιάδης Σαρηγιαννίδης, Το Διεθνές Δικαστήριο Δικαιοσύνης για τις δικαιοδοτικές ασυλίες της Γερμανίας και η ελληνική παρέμβαση για το Δίστομο; (2012) 91 ΣΥΝήΓΟΡΟΣ 44