Γράφει ο Βασίλης Μαρκάκης
Εισαγωγή
Η αναγκαιότητα της ομαλής λειτουργίας των κοινωνιών αποτέλεσε τον θεμελιώδη αιτιακό παράγοντα δημιουργίας του δικαίου. Στην πλειοψηφία τους όλα τα ανεπτυγμένα και αναπτυσσόμενα κράτη έχουν προβεί στην υιοθέτηση διεθνών κανόνων δικαίου και στη σύναψη διεθνών συμβάσεων. Ο κύριος λόγος είναι η διασφάλιση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και κατ’ επέκταση η εύρυθμη και ειρηνική λειτουργία των κοινωνικών συνόλων και δευτερευόντως η οριοθέτηση του πλαισίου δράσης των κρατών που αποσκοπεί στην οικονομική ανάπτυξη και ευημερία τους, βάσει των δικαιϊκών ορίων που δημιούργησαν και ασπάστηκαν τα ίδια.
Επομένως, η διάδραση ανάμεσα στα δρώντα υποκείμενα, κράτη, ενώσεις κρατών, διεθνείς οργανισμοί, φυσικά και νομικά πρόσωπα, συμπράξεις ομάδων συμφερόντων, ΜΚΟ κτλ., που τελούν υπό τις επιταγές του δικαίου πλαισιώνεται ρητά και περιοριστικά στους συμφωνηθέντες κανόνες δικαίου. Όλα τα υποκείμενα επιβάλλεται να κατανοήσουν ότι το δίκαιο δεν είναι μια αυθύπαρκτη οντότητα αλλά είναι απόρροια ζυμώσεων των δρώντων και αποτελεί την κύρια έκφανση απονομής δικαιοσύνης στις καθημερινές αλληλεπιδράσεις τους.
Το δίκαιο παρουσιάζει ένα δαιδαλώδες σύμπλεγμα κανόνων δικαίου σε τοπικό, εθνικό και διεθνές επίπεδο που σε πολλές περιπτώσεις έρχονται σε σύγκρουση μεταξύ τους. Τις διαφορές που δημιουργούνται στις συγκρούσεις που ανακύπτουν επιλύουν τα αρμόδια δικαστήρια, κυρίως μέσω της επιβολής της ιεράρχησης των κανόνων δικαίου. Στην ανάλυση που ακολουθεί θα πραγματοποιηθεί μια συνοπτική αναφορά στην ιεράρχηση των κανόνων δικαίου και θα παρατεθεί ένα χαρακτηριστικό παράδειγμα απόκλισης εθνικής αρχής δικαίου από τις αρχές του ενωσιακού δικαίου.
Οι πηγές δικαίου
Ο εν λόγω όρος έχει διττή ερμηνεία καθώς αναφέρεται στους κανόνες και τις αρχές δικαίου που έχουν ήδη τυποποιηθεί αλλά περαιτέρω αναφέρεται και στη γενεσιουργό αιτία της δημιουργίας τους. Οι πηγές δικαίου αποτελούν το δικαιϊκό σύστημα, συγκροτούν την έννομη τάξη και ρυθμίζουν τις ανθρώπινες συμπεριφορές. Η αναγκαιότητα του ελέγχου της νομιμότητας των πηγών δικαίου οδήγησε στην ιεράρχηση τους συντάσσοντας την πυραμίδα των πηγών δικαίου. Η πυραμίδα αυτή, όσον αφορά τη χώρα μας, είναι ιεραρχημένη εκκινώντας από το Σύνταγμα, το διεθνές δίκαιο και το δίκαιο της ΕΕ, και καταλήγει στον τυπικό νόμο, τον ουσιαστικό νόμο και τις κανονιστικές πράξεις της διοίκησης και τέλος τις πράξεις νομοθετικού περιεχομένου. Ειδικότερα όμως, το δίκαιο της ΕΕ καθορίζεται από την υπεροχή του και την αυτονομία του όπως αυτή έχει δημιουργηθεί σύμφωνα με τη νομολογία του δικαστηρίου της ΕΕ.
Το ενωσιακό δίκαιο λειτουργεί αυτόνομα, θεσμοθετεί δικαιώματα και δημιουργεί υποχρεώσεις τόσο σε επίπεδο ιδιωτών όσο και σε επίπεδο Κ-Μ περιορίζοντας, μάλιστα, την κυριαρχία των τελευταίων. Θεμελιώδης είναι η απόφαση του δικαστηρίου της ΕΕ στην υπόθεση Costa/Enel (1964), βάσει της οποίας κατοχυρώθηκε η υπεροχή και η αυτονομία του δικαίου της ΕΕ έναντι αυτού των Κ-Μ. Η αρχή της υπεροχής και αυτονομίας, του δικαίου της ΕΕ, αποσκοπεί στη δημιουργία μιας υπερεθνικής έννομης τάξης, στην οποία έχουν εκχωρήσει οικειοθελώς από τα Κ-Μ κάποιες αρμοδιότητες τους, και στην εναρμόνιση των κοινωνικών δραστηριοτήτων που υπόκεινται στις εξουσίες της Ένωσης χωρίς τη διαμεσολάβηση των νομικών συστημάτων των μελών.
Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 28 §1 Σ «οι γενικά παραδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου, καθώς και οι διεθνείς συμβάσεις, από την επικύρωσή τους με νόμο και τη θέση τους σε ισχύ σύμφωνα με τους όρους της καθεμίας, αποτελούν αναπόσπαστο μέρος εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νομού. Η εφαρμογή των κανόνων του διεθνούς δικαίου και των διεθνών συμβάσεων στους αλλοδαπούς τελεί πάντοτε υπό τον όρο της αμοιβαιότητας». Το εν λόγω άρθρο αποτελεί θεμέλιο λίθο κατά τη συμμετοχή της χώρας μας στις διαδικασίες ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης. Επίσης, αιτιολογεί την τοποθέτηση του Συντάγματος στην πρώτη θέση της πυραμίδας των πηγών δικαίου, καθώς μέσω αυτού αναγνωρίζεται η υπεροχή του διεθνούς δικαίου.
Αξιοσημείωτο είναι το γεγονός ότι η ελληνική έννομη τάξη ανήκει στα δυαδικά νομικά συστήματα εφόσον η υιοθέτηση των διεθνών κανόνων δικαίου προαπαιτεί την κύρωσή τους από τη Βουλή, γεγονός που αδιαμφησβήτητα αποτελεί παθογένεια του νομικού συστήματος διότι πολλές φορές παρατηρούνται καθυστερήσεις στην εναρμόνιση με το διεθνές δίκαιο. Στα δυαδικά συστήματα υπάρχει διάκριση ανάμεσα στους εθνικούς κανόνες και τους διεθνείς κανόνες δικαίου. Εν αντιθέσει με τα μονιστικά συστήματα, όπως του Καναδά, που υιοθετείται η συνύπαρξη διεθνών και εθνικών κανόνων δικαίου, με αποτέλεσμα οι πρώτοι να γίνονται αυτόματα δεκτοί από την στιγμή υπογραφής τους από τα αρμόδια εθνικά όργανα.
Σημαντική παρατήρηση οφείλεται ότι το Σύνταγμα εκτός από το συμβατικό διεθνές δίκαιο αναγνωρίζει και το διεθνές εθιμικό δίκαιο και τις αναγνωρισμένες αρχές του, καθώς αποτελούν τον προάγγελο δημιουργίας γραπτού δικαίου. Χαρακτηριστικό παράδειγμα, σε παγκόσμιο επίπεδο, αποτελεί η αλληλεπίδραση ανάμεσα στο Hard Law και το Soft Law στον τομέα της διαφάνειας των δημοσίων συμβάσεων. Πρόκειται για την αλληλεπίδραση της συμφωνίας του ΠΟΕ περί δημοσίων συμβάσεων (GPA) που συνιστά αυστηρό και εξαναγκαστικό δίκαιο και του μοντέλου των ΗΕ (UNCITRAL) που συνιστά ενδοτικό δίκαιο. Η διαδικασία επίτευξης ισορροπίας ανάμεσα στην αρχή της μη διάκρισης και στην αρχή της μη άσκησης παρεμβατικής πολιτικής σε διεθνές επίπεδο έχει ως συνέπεια την ανάπτυξη των ρυθμιστικών μηχανισμών του Hard Law και του Soft Law και τη μετεξέλιξή τους σε μια πολυεπίπεδη διάρθρωση ρυθμιστικών πηγών, οι οποίες δημιουργούν το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων είτε μέσω ρητού είτε μέσω σιωπηρού consensus.
Οι ευκταίοι στόχοι στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων είναι η διαφάνεια, η ακεραιότητα και ο ανταγωνισμός. Ενώ η διαφάνεια και ο ανταγωνισμός έχουν αντιμετωπισθεί κατά καιρούς με την αναθεώρηση του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων και η ακεραιότητα στο πλαίσιο ειδικών μέτρων κατά της διαφθοράς, τα ΗΕ τείνουν να πραγματοποιήσουν τους ανώτερους στόχους με την υιοθέτηση δύο παράλληλων οδών. Η πρώτη αφορά τη δημιουργία του εξαναγκαστικού δικαίου ενώ η δεύτερη του ενδοτικού δικαίου που συνιστά απλώς υπόδειγμα υιοθέτησης κανόνων.
Στην κατεύθυνση του ελληνικού Συντάγματος λειτουργεί και η ΕΕ στη συγκεκριμένη περίπτωση. Πολλές από τις διατάξεις του παραγώγου ενωσιακού δικαίου είναι σχεδόν ταυτόσημες με αυτές του κειμένου των ΗΕ (UNCITRAL), σε τέτοια έκταση, μάλιστα, ώστε να διερωτάται κανείς εάν αποτελούν «οιονεί μεταφορά του προτύπου UNCITRAL» στο ενωσιακό δίκαιο στον τομέα της πρόληψης της διαφθοράς και της αποφυγής της σύγκρουσης συμφερόντων στις δημόσιες συμβάσεις για παροχή αγαθών ή υπηρεσιών.
Το παράδειγμα του «Βασικού Μετόχου»
Στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων χαρακτηριστικό παράδειγμα απόκλισης εθνικής έννομης τάξης από το ενωσιακό δίκαιο αποτελεί η υπόθεση του «Βασικού Μετόχου», που διαδραματίστηκε στην Ελλάδα. Ειδικότερα, ο εκτελεστικός νόμος του Συντάγματος 3021/2002 στο άρθρο 4 θέσπιζε την υποχρέωση, στις αναθέτουσες αρχές δημόσιων διαγωνισμών, διασταύρωσης των στοιχείων που υποβάλλουν οι ενδεχόμενοι ανάδοχοι που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις με αυτά που τηρούνται για επιχειρήσεις ΜΜΕ. Η διασταύρωση διεξαγόταν εφόσον ο ανάδοχος υπέβαλε ειδικό έγγραφο στο τμήμα ελέγχου διαφάνειας του ΕΣΡ ζητώντας την έκδοση πιστοποιητικού που θα βεβαίωνε την απουσία ασυμβίβαστων ιδιοτήτων, το συγκεκριμένο έγγραφο έγινε γνωστό ως «πιστοποιητικό διαφάνειας» και αποτελούσε απαραίτητη προϋπόθεση για την εγκυρότητα της σύναψης δημόσιας σύμβασης. Οι ανάδοχοι με έννομο συμφέρον που αποκλείονταν είχαν δικαίωμα να ασκήσουν αίτηση ακύρωσης ενώπιον του ΣτΕ.
Η περίοδος έναρξης των δικαστικών αντιπαραθέσεων για το απόλυτο ασυμβίβαστο στις δημόσιες συμβάσεις συμπίπτει με την εξαιρετική οικονομική ανάπτυξη της χώρας μας, καθώς την ίδια περίοδο επιτυγχάνεται η συμμετοχή στην ευρωζώνη, γίνεται η ανάληψη των Ολυμπιακών Αγώνων ενώ διενεργούνται μεγάλα δημόσια έργα, πρωτόγνωρα για τη χώρα μας. Ο όγκος των οικονομικών εισροών δημιουργεί μεγάλο περιθώριο εμφάνισης φαινομένων διαφθοράς στον εν λόγω τομέα. Αποτέλεσμα των προαναφερθέντων ήταν ο αποκλεισμός μιας κατασκευαστικής εταιρείας που προκάλεσε την έναρξη των δικαστικών αντιπαραθέσεων. Η διένεξη αφορούσε τον έλεγχο της συνταγματικότητας του νόμου όσον αφορά τον όρο της «οικονομικής αυτοτέλειας» για την περίπτωση του «βασικού μετόχου» και τη συμβατότητα της Συνταγματικής διάταξης, από την οποία προερχόταν (αρ. 14 §9 Σ) περί απόλυτου ασυμβίβαστου, με την ενωσιακή νομοθεσία για τον τρόπο διενέργειας δημόσιων διαγωνισμών.
Στην εξεταζόμενη υπόθεση το Δ’ τμήμα του ΣτΕ κλήθηκε να κρίνει τη νομιμότητα του πιστοποιητικού διαφάνειας, που είχε εκδοθεί από το ΕΣΡ σε ανάδοχο διαγωνισμού δημοσίου έργου. Το πιστοποιητικό έχει εκδοθεί καθώς το ΕΣΡ βεβαίωσε ότι δεν υπήρχαν ασυμβίβαστες ιδιότητες για την εταιρεία παρότι βασικός μέτοχος ήταν συγγενής σε ευθεία γραμμή πρώτου βαθμού με μέλος διοικητικού συμβουλίου εταιρείας ΜΜΕ, λόγω του ότι οι βασικοί μέτοχοι διέθεταν οικονομική αυτοτέλεια. Το δικαστήριο (απ. 3242/2004) αποφάνθηκε υπέρ της αντισυνταγματικότητας διατυπώνοντας ότι ο νομοθέτης δεν έχει το δικαίωμα θέσπισης πρόσθετων προϋποθέσεων και εισαγωγής μαχητών τεκμηρίων, τα οποία σε περίπτωση ανατροπής τους αίρουν την απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων και το ασυμβίβαστο για συγκεκριμένες κατηγορίες προσώπων, κατά τρόπο αντίθετο από τη βούληση του Συνταγματικού νομοθέτη. Αναλυτικότερα το ΣτΕ έκρινε ότι το άρθρο 14 §9 του Σ θεσπίστηκε για να αποτρέψει τη δημιουργία κατάλληλων συνθηκών άσκησης αθέμιτης επιρροής εκ μέρους των ΜΜΕ κατά τη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων με στόχο την εξυπηρέτηση επιχειρηματικών συμφερόντων. Διατυπώθηκε, μάλιστα, η άποψη ότι ο κίνδυνος είναι τόσο σπουδαίος που ενδέχεται να οδηγήσει στη νόθευση της λαϊκής κυριαρχίας, που αποτελεί το «θεμέλιο λίθο του Συντάγματος». Απλούστερα, ο κοινός νομοθέτης είχε το δικαίωμα να καθορίσει μόνο το βαθμό της συγγένειας μέχρι του οποίου εξικνείται η απαγόρευση.
Οι παραπάνω κρίσεις αφορούσαν το μέρος της διένεξης που υπαγόταν στο εθνικό δίκαιο, το δικαστήριο όμως ερεύνησε περαιτέρω το θέμα του ασυμβίβαστου σε σχέση με την ενωσιακή νομοθεσία που διέπει τον εν λόγω τομέα. Επεσήμανε σύμφωνα με το άρθρο 24 της Ευρωπαϊκής Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ τις προϋποθέσεις αποκλεισμού εργοληπτών από συμμετοχή σε δημόσιο διαγωνισμό, ερμηνεύοντας όμως την εθνική νομοθεσία έκρινε ότι αυτοί δεν ερχόταν σε σύγκρουση με τη διάταξη του ενωσιακού δικαίου, διατυπώνοντας ότι η Οδηγία δεν εισάγει ενιαία και εξαντλητική ρύθμιση και ότι τα Κ-Μ είναι ελεύθερα να ορίζουν περαιτέρω ουσιαστικούς ή δικονομικούς κανόνες. Ορθό να αναφερθεί είναι ότι η θέση της μειοψηφίας διατύπωνε ότι έπρεπε να πραγματοποιηθεί έλεγχος της συμβατότητας των εθνικών διατάξεων με αυτών του ενωσιακού δικαίου, αρμοδιότητα που ανήκε στο ΔΕΚ.
Η σπουδαιότητα του ζητήματος οδήγησε στην εξέταση της υπόθεσης από την ολομέλεια του ΣτΕ (απ. 3670/2006), η οποία επιβεβαίωσε την αντισυνταγματικότητα του μαχητού τεκμηρίου της οικονομικής αυτοτέλειας, καταθέτοντας και προδικαστικό ερώτημα προς το ΔΕΚ ώστε να αποσαφηνιστεί ο κανόνας δικαίου που είχε υπεροχή. Παρότι η υπόθεση δεν είχε εκδικαστεί σε ευρωπαϊκό επίπεδο η ελληνική έννομη τάξη διεξήγαγε νέα νομοθετική προσπάθεια με τη θέσπιση του νόμου 3310/2005 που ρύθμιζε τα εν λόγω ζητήματα. Το ΔΕΚ με την απόφαση από 16/12/2008 (C-213/2007) κλήθηκε να κρίνει εάν η εθνική νομοθεσία του ασυμβίβαστου και του «βασικού μετόχου» και το άρθρο 14 §9 του Σ καθώς και ο εκτελεστικός του νόμος εναρμονίζονται με το άρθρο 24 της Οδηγίας 93/37. Το δικαστήριο έκρινε ότι η Οδηγία απαριθμεί με τρόπο καταρχήν εξαντλητικό τους λόγους που δικαιολογούν τον αποκλεισμό ενός αναδόχου, πάραυτα τα Κ-Μ έχουν δικαίωμα να προσθέσουν περαιτέρω μέτρα αποκλεισμού αποσκοπώντας στη διασφάλιση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, υπό τη βασική προϋπόθεση, όμως, να μην αντιβαίνουν της αρχής της αναλογικότητας. Τα μέτρα της ελληνικής έννομης τάξης κρίθηκαν ότι βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του στόχου μέτρου και παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας.
Προ της έκδοσης της προαναφερθείσας απόφασης η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υπέβαλε τις σχετικές παρατηρήσεις στο ελληνικό κράτος. Η ψήφιση του νόμου 3310/2005 δεν εναρμονίστηκε με τις οχλήσεις της Επιτροπής και το επιχείρημα της ελληνικής πλευράς βασιζόταν ότι οι εν λόγω διατάξεις έχουν Συνταγματικό έρεισμα. Επιχείρημα που ουδόλως επηρεάζει την πάγια νομολογία του δικαστηρίου της ΕΕ που αναφέρει ρητά ότι το ενωσιακό δίκαιο υπερισχύει και των συνταγματικών εθνικών κανόνων. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή προσέφυγε στο ΔΕΚ με αποτέλεσμα την εναρμόνιση, με το ενωσιακό δίκαιο, της Ελλάδας και την έκδοση και δημοσίευση της κοινής απόφασης των υπουργών ανάπτυξης και επικρατείας με την οποία κατήργησε το πιστοποιητικό διαφάνειας (20977/2007).
Συμπέρασμα
Η αυτονομία και η υπεροχή του ενωσιακού δικαίου έναντι του εθνικού είναι Συνταγματικά κατοχυρωμένη. Τα Κ-Μ επιβάλλεται να εναρμονίζονται με τις κείμενες ευρωπαϊκές διατάξεις ώστε το δικονομικό πλαίσιο εντός της ΕΕ να διέπεται από κοινούς κανόνες δικαίου στους τομείς που επιλαμβάνεται. Προς ευθυγράμμιση των έννομων τάξεων των Κ-Μ ίσως θα ήταν θεμιτή η επιβολή αυξημένων κυρώσεων και αποζημιώσεων σε περιπτώσεις παρέκκλισης από το ενωσιακό δίκαιο, προς αποφυγή εμφάνισης ανάλογων περιπτώσεων όπως αυτή που παρατέθηκε και κυρίως προς ενίσχυση της ισότητας ανάμεσα στα υποκείμενα της ΕΕ και της αποτροπής φαινομένων διαφθοράς. Όλα τα Κ-Μ έχουν προσχωρήσει οικειοθελώς στην Ένωση και έχουν αποδεχτεί την υιοθέτηση του δικαίου καθώς και την παραχώρηση πολλών αρμοδιοτήτων τους. Εξάλλου η διαδικασία κύρωσης και θεσμοθέτησης είναι μέρος του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, στο οποίο συμμετέχουν αναλογικά όλα τα Κ-Μ οπότε το δίκαιο που παράγεται αποτελεί μέρος μίας ευρύτερης συμφωνίας των Κ-Μ.
Βιβλιογραφία
Χ. Ακριβοπούλου, Χ. Ανθόπουλος, (2015). Εισαγωγή στο Δίκαιο και τους Συνταγματικούς Θεσμούς, Κάλλιπος
Χ. Μουκίου (2017). Διαφάνεια, ακεραιότητα και εντιμότητα στις δημόσιες συμβάσεις. Αθήνα, Νομική Βιβλιοθήκη
Π. Δέγλερης (2012). Διαφθορά και δημόσιες συμβάσεις. Αθήνα, Νομική Βιβλιοθήκη
Δ. Ράικος (2019). Δίκαιο Δημόσιων Συμβάσεων.Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Σάκκουλα
Πηγές
Εικόνα, Lady justice and european union flag. symbol of law and justice with eu flag, https://www.freepik.com/premium-photo/lady-justice-european-union-flag-symbol-law-justice-with-eu-flag_17180799.htm ,ανακτήθηκε 24/10/2023
Σύνταγμα της Ελλάδος, https://www.hellenicparliament.gr/Vouli-ton-Ellinon/To-Politevma/Syntagma/ ανακτήθηκε 24/10/2023
Απόφαση Costa/Enel, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/PDF/?uri=CELEX:61964CJ0006 ,ανακτήθηκε 24/10/2023
GPA, World Trade Organization, https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gp_gpa_e.htm ,ανακτήθηκε 24/10/2023
Uncitral, United Nations, https://uncitral.un.org/,ανακτήθηκε 24/10/2023
Νόμος 3021/2002, https://www.e-nomothesia.gr/enemerose-tupos-radiophono-teleorase/n-3021-2002.html ,ανακτήθηκε 24/10/2023
Απόφαση ΣτΕ 3242/2004 (Δ΄ Τμήμα),https://www.constitutionalism.gr/2245-ste-3242-2004-d-tmima-basikos-metohos-mihaniki-esr/,ανακτήθηκε 24/10/2023
Οδηγία 93/37/ΕΟΚ, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/ALL/?uri=CELEX%3A31993L0037 ,ανακτήθηκε 24/10/2023
Απόφαση ΣτΕ 3670/2006 (Ολομέλεια), https://www.constitutionalism.gr/2251-ste-3670-2006-ol-basikos-metohos-mihaniki-esr/ ,ανακτήθηκε 24/10/2023
Νόμος 3310/2005, https://www.e-nomothesia.gr/kat-demosia-dioikese/kratikes-prometheies-dapanes/n-3310-2005.html ,ανακτήθηκε 24/10/2023
Υπόθεση C-213/07 «Βασικός Μέτοχος» – Μηχανική/ΕΣΡ, https://www.constitutionalism.gr/2249-ypotesi-c-213-07-basikos-metohos-mihaniki-esr/,ανακτήθηκε 24/10/2023